簡論各民族共創(chuàng)中華法律文明--- 以法的歷史起源的視覺演講范文

　　近些年來，中華文明作為一個學(xué)術(shù)主題得到廣泛關(guān)注，以構(gòu)成中華文明的各個文化學(xué)科為基本研究單位的專門史研究方興未艾。作為中華文明有機(jī)組成部分的中華法律文明在法制史研究中占有十分重要地位。在民族史、民族學(xué)界，已有方家提出了“各民族共創(chuàng)中華”的理論，并以區(qū)域和族別為線索進(jìn)行了系統(tǒng)論述①。然而在法制史的研究中，幾乎所有的著述都側(cè)重于漢族及其先民在中華法律文明的開啟和發(fā)展中的作用，而忽視了其他民族同樣是中華法律文明的締造者和建設(shè)者這樣一個基本的歷史事實。學(xué)界普遍認(rèn)為，中華民族是一個以漢族為主的多元一體②的民族大家庭，在漢族政權(quán)時期，少數(shù)民族的從屬地位是毋容置疑的。既或在少數(shù)民族政權(quán)時期，其“具有多元特色的法律意識和法律制度的融入，為儒家思想一統(tǒng)天下的華夏法制不斷注入新的活力”③。甚至有學(xué)者斷言“盡管中國歷史上有過多次少數(shù)民族王朝的統(tǒng)治，但法律的發(fā)展很少受這些少數(shù)民族習(xí)慣法的影響”④。顯然，本文在論述“各民族共創(chuàng)中華法律文明”這一歷史主題時，無法回避與上述結(jié)論的悖立。

　　一、從習(xí)慣與習(xí)慣法的起源考察

　　關(guān)于法律的起源，對于法學(xué)家和史學(xué)家都是一道難題。法學(xué)家力圖通過一套合乎邏輯的理論概括法律起源的一般規(guī)律，卻常常由于一些“例外”而前功盡棄。嚴(yán)謹(jǐn)?shù)氖穼W(xué)家總是在為史料的罕缺而傷神，以致于“恢復(fù)歷史原貌”的任何努力都是徒勞。鑒于“上古之世，若存若亡”（王國維語），傳說之史，似非似是，試圖從傳說時代的云霧之中理出一條中國傳統(tǒng)法律文化起源的軌跡來，實在是一件十分困難和“冒險”的事。⑤前人和學(xué)長的研究為后學(xué)者奠定了一定的基礎(chǔ)，也提出了警示，指明了方向。那么，能否根據(jù)現(xiàn)有的史料和法學(xué)理論勾畫出中華法律文明起源的大致輪廓，概括出中華法律文明起源的一般理論呢？答案是肯定的。

　　在法律的起源問題上，一般認(rèn)為，法律是社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，私有制和階級的出現(xiàn)，在氏族制度瓦解的基礎(chǔ)上，經(jīng)歷了一個長期的漸進(jìn)的過程，同國家一道產(chǎn)生的。⑥其實，法律作為一種社會規(guī)范，有其自身產(chǎn)生和發(fā)展的規(guī)律。它的產(chǎn)并非在短期完成的，而是經(jīng)歷了漫長的時期，同時，它的產(chǎn)生并不以國家的產(chǎn)生為必要。早在國家產(chǎn)生之前，已有中華法律文明的發(fā)軔，并呈現(xiàn)出多元性特點。夏朝是我國歷史上第一個奴隸制國家，①這一點已是定論。然而在夏之前的遠(yuǎn)古社會，確實出現(xiàn)了法律的萌芽，而且，它是由古代各民族共同創(chuàng)造的。值得注意的是，關(guān)于法律的起源，由于西方國家的自然條件和社會歷史條件與中國的截然不同，因此關(guān)于法律起源的理論也決不相同。遺憾的是學(xué)界一直有人試圖用西方的法理解釋并覆蓋中國的社會歷史和現(xiàn)實，由此產(chǎn)生的一些理論完全脫離了中國的歷史和現(xiàn)實。誠然法律作為一種社會歷史現(xiàn)象存在其產(chǎn)生、發(fā)展的一般規(guī)律，但這種共同規(guī)律是建立在個性差異基礎(chǔ)上的，無異何來同？所以筆者在考察中國法律文明起源的歷史實然性時，對其特殊性予以相當(dāng)程度的關(guān)注。

　　在中國歷史上，國家的產(chǎn)生經(jīng)歷了氏族-- 部落（部落聯(lián)盟）--國家這樣一個過程，法律的產(chǎn)生相應(yīng)地經(jīng)過了氏族習(xí)慣--習(xí)慣法--成文法這樣三個階段。在晚出的歷史文獻(xiàn)中有許多關(guān)于氏族和部落習(xí)慣的記載，如《左傳》所言：“男女同姓，其生不蕃”，反映的是母系氏族時期內(nèi)婚制局限性或弊端。甚至到了現(xiàn)代民族這里，黎族的“放寮”、侗族的“行歌坐月”、壯族的“歌圩”、傣族的“潑水節(jié)”、仫佬族的“走坡”、布依族的“趕表”等等，都保存了遠(yuǎn)古社會群婚制和外婚制的習(xí)慣，這是值得我們注意的。《禮記·表記》所載：“母，親而不尊”，反映的是父系氏族社會母親的從屬地位。到了“遠(yuǎn)古社會末期，黃河、長江流域出現(xiàn)了華夏、東夷、苗蠻三大集團(tuán)"②，這三大集團(tuán)實際上就是三個較大的部落聯(lián)盟。總體來說，這些最早的民族共同體分別直接、間接地構(gòu)成現(xiàn)代中國境內(nèi)各民族的前身。

　　據(jù)《尚書·呂刑》記載，“苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑曰法。殺戮無辜，爰始淫為劓、刖、椓、黥。越茲麗刑，并制，罔差有辭”。其注云“蚩尤作亂，當(dāng)是作重刑以亂民，以峻法酷刑民”。《周書·呂刑》載：“王曰，若古有訓(xùn)，蚩尤惟始作亂，延及于平民，……苗民弗用靈，制以刑……遏絕苗民，無世在下”。說明苗族是法律文明起源最早的民族共同體，它不僅以大刑攻于外，而且以中刑，薄刑施于內(nèi)。③《墨子·尚同中》的記載也印證了這一點：“昔者圣王制為五刑，以制天下。則此其刑不善？用刑則不喜也。是以先王之書，《呂刑》之道曰：苗民否用練折則刑，惟作五殺之刑，曰法。則此言善用刑者以治民，不善用刑者以為王殺。”據(jù)載苗民的肉刑共分四類：劓、刵、椓、黥，說明苗民當(dāng)時處于中華法律文明的前列。中華法律文明的最早開創(chuàng)者。④

　　從法的語源和詞義上分析，“法”的古體為“ ”，根據(jù)《說文解字》的解釋，“ 行也，平之如水從水， 所以觸不直去之，從去”。⑤ 據(jù)說 是一種獨角獸，一說像羊，一說像牛，一說像鹿，它“性知有罪，有罪觸，無罪則不觸”。⑥ 在甲骨文中寫為“ ”，讀為志（zhi）。它不是別的，正是“法”的締造者蚩尤部落的圖騰。⑦ 可見法最早起源于苗民是由其歷史根據(jù)的。

　　據(jù)《史記·五帝本紀(jì)》記載：“蚩尤作亂，不用帝命。于是黃帝乃征師諸侯，與蚩尤戰(zhàn)于涿鹿之野，遂禽殺蚩尤。”反映了遠(yuǎn)古社會各民族共同體為本族的生存與發(fā)展而進(jìn)行的爭斗。“三苗經(jīng)過與黃帶族的長期戰(zhàn)爭，最后為華夏族的聯(lián)合力量所戰(zhàn)敗。這一方面由于‘苗君久行虐刑’，使其內(nèi)部矛盾尖銳，削弱了抵抗力量；另一方面通過對黃帝、炎帝、堯、舜、禹諸帝的連續(xù)戰(zhàn)爭，極大地挫傷了元氣，最后遭到失敗。戰(zhàn)勝者雖然將部分苗民驅(qū)于邊遠(yuǎn)地區(qū)，部分苗民降為奴隸，但并沒有以自己的制度強(qiáng)加于苗民。”⑧ 而是“襲用了苗族原有的肉刑，所謂‘詆其意而用其法’，并在苗民肉刑的基礎(chǔ)上發(fā)展了夏朝的刑法。”①

　　除了苗民的法律，黃帝部落的法律也在一些文獻(xiàn)中有所反映。“上古結(jié)繩而治”② 反映的是上古時代通過結(jié)繩記事的習(xí)慣方式進(jìn)行治理的情形，這應(yīng)當(dāng)是習(xí)慣法的雛形。到了“黃帝治天下，法令明而不暗”③ 時期，可以設(shè)想，長期貫行的習(xí)慣已經(jīng)隨著規(guī)范性的加強(qiáng)而逐漸演化成習(xí)慣法了。

　　黃帝之后的堯舜時代，典籍中也有許多原始習(xí)慣的記載。據(jù)《竹書紀(jì)年》載：“帝舜三年，命咎陶作刑”。《尚書·堯典》載：“帝曰：皋陶，蠻夷猾夏，寇賊奸宄 。汝作士 ，五刑有服 ，五流有宅，五宅三居”。其中的“五流”之刑值得我們注意。在遠(yuǎn)古時代個人的力量是渺小的，如果一個人被流放出其部落或氏族，那無異于走上絕路。但是到了《尚書·堯典》所載“流共于幽州，放歡都于崇山，竄三苗于三危，殛鯀于羽山，四罪而天下咸服”時，流放已經(jīng)成為確認(rèn)氏族部落首領(lǐng)權(quán)力地位，調(diào)整古老民族關(guān)系的一種規(guī)范了。誠然，這種以武力為后盾的強(qiáng)制性規(guī)范是調(diào)整遠(yuǎn)古社會民族關(guān)系的最強(qiáng)有力的杠桿。到了以后的封建時代，“流刑”的適用對象也曾轉(zhuǎn)移到有罪官吏、士兵等個人身上，逐步成為另外一種刑罰制度。

　　《新語·道基》載：“皋陶乃立獄制罪，懸賞設(shè)罰，異是非，明好惡，檢奸邪，消佚亂，民知畏法。”這些記載反映了當(dāng)時的原始習(xí)慣已經(jīng)逐漸獲得了法律的評價功能、預(yù)測功能和調(diào)整功能，它向習(xí)慣法的過渡已經(jīng)成為必然。而《尚書·堯典》中有關(guān)“流宥五刑，鞭作官刑，撲作教刑，金作贖刑。眚災(zāi)肆赦， 怙終賊刑”的記載顯然表明原始的習(xí)慣法已經(jīng)具有嚴(yán)格的規(guī)范性和強(qiáng)制力保障，已經(jīng)具有向奴隸制習(xí)慣法升華的傾向。 顯然，不論是苗民部落創(chuàng)制的法還是黃帝部落借鑒傳承和制定的法，并非國家制定意義上的法，而是停留在習(xí)慣與習(xí)慣法并存的階段，并帶有一定的規(guī)范性特點。

　　二、從國家制定法的起源考察

　　國家制定法與國家具有孿生關(guān)系。從其起源看，夏、商、周時代是我國歷史上國家制定法的肇始。夏商周三個古民族從制定法的角度對中華法律文明的貢獻(xiàn)主要體現(xiàn)在以下兩個方面。

　　1、夏、商、周民族的刑法

　　夏王朝是姒姓為主體的多部族國家，筆者將它統(tǒng)稱為夏族。而且它與“九夷”④有密切關(guān)系。在夏代近5XX年的時間里，夏族與九夷共存，雖以夏族為主導(dǎo)，但在“少康中興前”，也有夷人把持夏朝的歷史，這反映出古代社會民族關(guān)系的復(fù)雜態(tài)勢，既有融合與協(xié)調(diào)的一面，也有對立與斗爭的一面。而且，由于史料的缺罕，我們根本無法想象當(dāng)時民族社會生活的生動景象。所以，有夏一代的法律文明，也是許多古代民族共同創(chuàng)造的結(jié)晶。

　　根據(jù)《史記·夏本紀(jì)》：“禹之父曰鯀，鯀之父曰顓頊，顓頊之父曰昌意，昌意之父曰黃帝。禹者，黃帝之玄孫而帝顓頊之孫也”。晚出文獻(xiàn)與傳說雖不甚可靠，但這也從一定程度上說明了夏族與黃帝部落的族源關(guān)系比較密切。從夏代開始的整個中國奴隸制時代，都有“五刑”的記載，即：墨、劓、剕、宮、辟，只是在夏代被稱為“禹刑”。那么，禹刑從何而來呢？它是夏族的獨創(chuàng)嗎？根據(jù)《魏書·刑法志》記載：“夏刑大辟二百，劓辟三百，宮辟五百，髕、墨各千，殷因于夏，蓋有損益”。顯然，它吸收了前文所述苗民的“五虐之刑“并加以發(fā)展，將“椓”改為“宮”，將“刵”改為“髕”和“剕”。改“椓”為“宮”即由苗民的“割去生殖器”之刑到夏族的“閹割”之刑，刑罰的嚴(yán)酷程度有所降低，相對來講其刑法的文明程度略有不同。但是，改“刵”為“髕”和“剕”，卻加強(qiáng)了刑罰的嚴(yán)酷性。結(jié)合當(dāng)時夏族與苗民的戰(zhàn)爭情況，我們基本上可以肯定夏族刑法中的刑罰繼承和發(fā)展了苗民的“五虐之刑”。這說明，從國家制定法的最早起源考察，創(chuàng)制法律的民族主體是多元的。

　　商湯滅夏，一方面反映了商族對夏族的軍事征服，另一方面反映了朝代的更替，而不是一個古代民族消滅另一個古代民族。目前中國史關(guān)于朝代的述論排列，事實上是史學(xué)家們追求“正統(tǒng)”和“大一統(tǒng)”的主觀意志。從民族學(xué)的角度看，客觀地講，歷史上存在許許多多的古代民族，它們?yōu)榱烁髯缘纳�存發(fā)展而與他族進(jìn)行競爭與合作，而許多朝代只是這種民族競爭與合作的產(chǎn)物和標(biāo)志。商族滅夏以后，一方面繼承了夏族的法律文明，另一方面創(chuàng)造了本民族的法律文明。據(jù)《左傳》載：“商有亂政，而作湯刑”。根據(jù)典籍記載，商族創(chuàng)制的刑罰吸收了夏五刑。“夏后氏之王天下也，則五刑之屬三千，殷周于夏，有所損益”。只不過湯五刑又發(fā)展為：墨、劓、刖、宮、大辟。這與禹刑相比，改“髕”、“剕”、為“刖”和改“辟”為“大辟”基本上與禹刑毫無二致，只是刑名上稍有不同。

　　另外，商族也創(chuàng)造了燦爛的法律文明。在商朝，已經(jīng)有了關(guān)于貨幣、稅賦以及土地管理等方面的法律。也產(chǎn)生了法律文明的結(jié)晶--《尚書·洪范》①，由于商朝法制已初具規(guī)模，并處于繼往開來的歷史地位，因此，周族在取代商族以后，周初政治家周公旦在訓(xùn)誡諸弟如何統(tǒng)治商族遺民時，一再提到“惟殷先人，有冊有典”②。戰(zhàn)國時荀況在談到法律的發(fā)展沿革時，特別指出：“刑名從商”。漢時董仲舒也有“殷人執(zhí)五刑以督奸，傷肌膚以懲罰”的論斷③。

　　周民族刑法的主要淵源是周初的《九刑》和系統(tǒng)反映周朝法制狀況的《呂刑》。

　　如果說禮制是調(diào)整周代統(tǒng)治階級內(nèi)部關(guān)系和周王朝與其他民族關(guān)系的主要手段的話，那么刑法則是調(diào)整社會關(guān)系主要保障，其主要適用對象為廣大的庶民百姓。與夏商制刑的出發(fā)點一樣，“周有亂政，而作九刑”④可以說，周民族《九刑》是以夏族的《禹刑》和商族的《湯刑》為基礎(chǔ)并吸收了其若干內(nèi)容而創(chuàng)制的，《九刑》的主要內(nèi)容可以從古文獻(xiàn)中找到：“毀則為賊，掩賊為藏，竊賄為盜，盜器為奸。主藏之名，賴奸之用，為大兇德，有常無赦，在《九刑》不忘”⑤這段文字反映了周民族通過建立“毀”、“掩“、“藏”、“竊”、“賄”、“盜”、“奸”等若干法律范疇，產(chǎn)生了樸素的簡單的犯罪構(gòu)成觀念，說明周民族在共創(chuàng)中華法律文明中的作用是不容忽視的。當(dāng)然，《九刑》在周代也是不斷發(fā)展的，它經(jīng)過多次修訂基本形成了一個刑罰體系，即由墨、劓、宮、刖、辟、流、贖、鞭、撲等九種刑罰組成。

　　《呂刑》在中華法律文明史上具有重要作用，它系統(tǒng)反映了周代的法律思想，是我國奴隸制法制的集大成者和成熟形態(tài)。根據(jù)《尚書正義》記載，呂侯為穆王時司寇，奉命作刑書，成《呂刑》。《呂刑》的貢獻(xiàn)主要體現(xiàn)在以下幾個方面。其一，從理論上論證了刑法的起源問題。《呂刑》認(rèn)為，刑法起源于治亂⑥。其二，它繼承了周初期“明德慎刑”的思想，“以苗民無德濫刑遭受亡國絕祀的史例，論證了敬德以刑，以刑教德的重要性”⑦，其三，發(fā)展并完善了中國古代刑名制度。據(jù)晚出文獻(xiàn)記載，《呂刑》中規(guī)定了違反王命罪、侵犯人身罪、侵犯財產(chǎn)罪、破壞婚姻家庭罪、官吏違法罪、妨害社會秩序罪等方面罪犯，并形成了較為明確和嚴(yán)格的刑罰制度。①

　　2、夏、商、周民族的禮制

　　研究古代民族法制史，不能回避禮。“禮，履也，所以事神致福也”。② 可見它起源于宗教活動，也許夏族在氏族部落時期就已經(jīng)有信奉天命等原始習(xí)慣性宗教活動了，只是在其建立了奴隸制國家以后，將這些原始習(xí)慣進(jìn)一步明確化，規(guī)范化了而已。根據(jù)傳說，早在黃帝時代已經(jīng)開始制禮，“皇帝作為君臣上下之義，父子兄弟之禮，夫婦妃匹之合”③。當(dāng)然，此時的禮，是以習(xí)慣為基礎(chǔ)制定，當(dāng)它的實現(xiàn)以一定的外在強(qiáng)制力為后盾時，它已經(jīng)由原始的習(xí)慣上升為習(xí)慣法了。而夏禮正是繼承并發(fā)展了原始時期的禮而自成一制的。當(dāng)然，夏族崇尚“天命”，信奉神權(quán)是有歷史根據(jù)的，《尚書·召諾》就有“有夏服天命”，“有殷受天命”的記載。就連夏啟征伐有扈氏時也要找個“受命于天”的借口：“予誓告汝，有扈氏威侮五行，怠棄三正。天用剿滅其命，今予惟恭行天之罰。”④ 我們也完全可以將這一場戰(zhàn)爭理解為一個宏大的禮儀場景。至于夏代禮制的內(nèi)容，我們只能從歷史文獻(xiàn)的片言只語中獲得一點信息，如《禮記·禮運》有“禮義以為紀(jì)，以正君臣，以篤父子，以睦兄弟，以和夫婦，以設(shè)制度”的記載，結(jié)合《左傳》“（夏）貢金九牧，鑄鼎象物”的記載，我們認(rèn)為，夏禮的功能有二，其一是政治功能，“鼎”作為禮的物質(zhì)載體，是奴隸制時代王權(quán)的象征和標(biāo)志。而夏禮的首要功能就是維護(hù)王權(quán)，也就是前文所引“以正君臣，以設(shè)制度”。其二是社會功能。夏族是一個重視宗族的民族，在那個方國林立的時代，宗族關(guān)系是最強(qiáng)有力的社會聯(lián)系紐帶，所以夏禮中出現(xiàn)調(diào)整宗法關(guān)系的規(guī)范“以篤父子，以睦兄弟，以和夫婦”。王權(quán)與宗法權(quán)力相互支撐建構(gòu)了夏族的國家大廈。

　　商族對禮制的繼承和發(fā)展也做出了貢獻(xiàn)。雖然有關(guān)商代禮制的文獻(xiàn)資料極少，但是我們可以設(shè)想，從商湯至紂亡歷時近5XX年間，如果夏族開創(chuàng)的禮制不被繼承和發(fā)展，能有以后的“周公制禮”和整個中國封建時代的高度發(fā)達(dá)的禮治體系嗎？應(yīng)當(dāng)說明的是商禮甚至后文將要論述的周禮有相當(dāng)大一部分內(nèi)容屬于習(xí)慣法的范疇，但下文將在制定法的意義上進(jìn)行探討。

　　一些文獻(xiàn)也反映了商禮的存在。據(jù)《周書·君奭》記載：“殷因于夏禮，所損益可知也；周因于殷禮，所損益可知也”。⑤ 說明夏族禮制、商族禮制和周族禮制之間一脈相承的歷史聯(lián)系。由于禮與天命、神鬼崇拜等密不可分，所以商族統(tǒng)治者經(jīng)常用活人來祭祀神鬼，僅商代后期，“按目前掌握的甲骨資料，共用人牲13000余人，其中尚未包括1000余條未記人數(shù)的有關(guān)人牲的卜辭”⑥。可以說，商人最大的禮就是把人獻(xiàn)給神鬼。而其中的犧牲者，主要是外服的古代少數(shù)民族，如羌人，鬼方，亡方，吉方。“據(jù)甲骨卜辭可知，商王祭祀所用人牲的來源，以羌人最多”⑦。由此可知，有商一代的禮制已經(jīng)成為一種強(qiáng)制性規(guī)范，它已成為調(diào)整王權(quán)與其他民族之間關(guān)系的工具，同時也是商民族宗教信仰的價值所在。

　　從整個商代民族關(guān)系來看，東有東夷，西有狄、戎、羌、昆夷等民族，南有楚、古越等民族，北有土方、鬼方、御方等民族。《竹書紀(jì)年》、《后漢書·東夷列傳》、《左傳》、《周易·未濟(jì)》等歷史文獻(xiàn)中都有商伐諸族的記載，⑧ 因此，把征伐所得的俘虜用來祭祀是合乎歷史實際的。而王朝與四方民族的關(guān)系，一般為“外服”關(guān)系，主要表現(xiàn)為諸侯對王朝納貢，以示臣服，在軍事活動中，“以殷為統(tǒng)帥，相互配合，相互救援。”① 從調(diào)整民族關(guān)系的角度看，商禮起著舉足輕重作用。

　　對于廣大的商族臣民而言，他們同樣受到商禮的規(guī)制。史載“殷人尊神，率民以事神，先鬼而后禮，先罰而后賞，尊而不親”② 是這種情形的真實寫照。事實上，在日常的社會生活中，禮儀滲透到了生活的各個方面，祖先崇拜的必然導(dǎo)致對父、兄的尊重，即對現(xiàn)行宗法關(guān)系的維護(hù)，而對宗法關(guān)系的維護(hù)必然會推及到父兄亡后對其亡靈的崇拜，所以，禮與宗法關(guān)系密不可分的。而且，由于商代的刑罰已經(jīng)相當(dāng)完備，對禮和宗法關(guān)系的破壞也必然會招致刑法的處罰，從這個意義上講，商民族所繼承和開創(chuàng)的禮，就是禮法之治，這一制度在西周社會最終成為體系。

　　歷史上所稱的“周公制禮”③是周族統(tǒng)治者周公旦在輔政成王時，以周族的原始習(xí)慣法為基礎(chǔ)，并吸收了夏商以來的禮文化傳統(tǒng)，經(jīng)過系統(tǒng)化的加工整理，厘訂成一系列禮儀和典章制度。 由于它內(nèi)容龐雜廣博，數(shù)量繁多，有所謂“經(jīng)禮三百”，“曲禮三千”，“禮儀三百”，“威儀三千”之說。《禮記·曲禮》載“道德仁義，非禮不成；教訓(xùn)正俗，非禮不備；分爭辯訟，非禮不決；君臣上下，父子兄弟，非禮不定；宦學(xué)事師，非禮不親；班朝治軍，蒞宦行法，非禮威嚴(yán)不行。”由此可見，禮在周民族那里，調(diào)整著社會生活的各個方面，顯然，它已經(jīng)成為社會生活的調(diào)整規(guī)范了，所以，后人稱之為“禮法”，恰好反映出中國法律與禮之間的淵源關(guān)系。實際上，在周民族那里，禮與刑相結(jié)合，相當(dāng)于后世的“法”，它是人們必須遵守的具有普遍約束力和國家強(qiáng)制力保證其實施的規(guī)范。正如《禮記·王制》所載：“山川神祗，有不舉祭者為不敬，不敬者，君削以地；宗廟有不順者為不孝，不孝者，君絀（黜）以爵；變禮易樂者為不從，不從者，君流之；革制度衣服者為畔（叛），畔者，君討”。在這里，禮被賦予了嚴(yán)格的規(guī)范性，并有國家（王權(quán)）的強(qiáng)制力保證其實施。所以，周民族所創(chuàng)之禮，實際上是古代法治的化身。這一點從《周禮》中可以反映出來。關(guān)于《周禮》的成書年代，自古以來聚訟紛紜。然而從其內(nèi)容來看，它系統(tǒng)論述了天官、冢宰、地官司徒、春官宗伯、夏官司馬和秋官司寇等王卿的職責(zé)，是一部實實在在的行政法④。甚至在現(xiàn)在的法學(xué)家看來，“禮既是道德又是法律”。⑤

　　由此看來，作為國家制定法的組成部分的刑法和禮法，從其起源看，是夏商周古代民族共同創(chuàng)造的。

　　三、從具體法律制度的開創(chuàng)考察

　　事實上，法律文明的發(fā)展是一個不間斷的歷史過程，在這個過程中，中國古代各民族基于自身所處的地理環(huán)境、人口狀況、周邊民族力量對比以及經(jīng)濟(jì)關(guān)系和歷史文化而創(chuàng)造了諸多法律制度。這些帶有民族特點的法律制度從歷史的進(jìn)程看促進(jìn)了中華法律文明的發(fā)育，而它們本身也在開啟中華法律文明的同時而成為其固有的一部分。例如：鮮卑族的代表人物北魏孝文帝在“法為治要”⑥的基礎(chǔ)上創(chuàng)制了存留養(yǎng)親的法律，其中規(guī)定：“諸犯死刑者，父母、祖父母年老、更無成人子孫，旁無期親者，具狀以聞。”①之后又對流犯返鄉(xiāng)作了規(guī)定：“諸北城（徙）人，年滿七十以上及廢疾之徒，校其元犯，以準(zhǔn)新律。事當(dāng)從坐者聽一身還鄉(xiāng)，又令一子撫養(yǎng)。終命之后，乃遣歸邊；自余之處，如此之犯，年八十以上皆聽還。”②這種全新的法律制度，雖然從一定程度上受到漢民族法律文明的影響，但它畢竟是第一次以成文法的形式予以頒行，是其后有關(guān)“存留養(yǎng)親”法律制度的源頭。

　　同樣，北朝法律系統(tǒng)從元魏律首開端緒，至北齊律已經(jīng)蔚然可觀，并創(chuàng)制了新的法律形式“格”、“式”。又如我國封建社會后期分別由契丹、黨項和女真三個民族建立的遼、夏、金政權(quán)都創(chuàng)制了自己的法典《重熙新定條例》、《天盛律令》和《皇統(tǒng)新制》，這三個民族所制定的各自的第一部成文法典在中華法律文明史上具有重要作用。

　　成文法的制定總是伴隨著國家政權(quán)。蒙古族建立元朝以后，結(jié)束了西藏地區(qū)400余年的混亂狀態(tài)。但是，如何統(tǒng)治這個少數(shù)民族地區(qū)成為一個重大問題。為了加強(qiáng)對藏民族地區(qū)的控制，元王朝設(shè)立宣政院，負(fù)責(zé)管理西藏地區(qū)的事務(wù)，并派宣慰使一人進(jìn)駐西藏，負(fù)責(zé)征收賦稅，收納貢物，調(diào)查戶口，管理驛站等。在對藏區(qū)的經(jīng)濟(jì)立法方面，主要制定了籍戶法、置驛法和茶馬互市法 。這些法律都比以往具有開創(chuàng)性。同時，以少臨眾的蒙古族統(tǒng)治者第一次根據(jù)民族標(biāo)準(zhǔn)將全國人分為四個民族等級，即蒙古人、色目人、漢人（包括北方漢人、契丹人、女真人、高麗人等）和南人（南方漢族人和其他各族人），可以說，元朝首次公開地以成文的民族法形式開創(chuàng)了民族不平等的先河。

　　有清一代，滿族對中華法律文明的開創(chuàng)也做出了重大貢獻(xiàn)。首先，創(chuàng)制了包括行政法、民法、刑法、經(jīng)濟(jì)法、訴訟法等法律部門在內(nèi)的比較完整的法律體系。其次，民族立法取得很大成就。主要有《蒙古律例》、《理藩院則例》、《回疆則例》、《西藏章程》、《西寧青海番夷成例》、《苗例》等法典，反映了滿族對其他少數(shù)民族從實際出發(fā)因俗而治的法治原則。最后，清代的涉外法律開創(chuàng)了我國涉外法律制度的先河。這主要體現(xiàn)在中國與英、法、俄、荷、日等國的關(guān)系條約方面。雖然歷史上中國各少數(shù)民族朝代對中國封建的法制建設(shè)傾注心力，但或因年代久遠(yuǎn)，或因統(tǒng)治的時間短暫而致使其法制史料缺乏完整性，只有以滿族為主體的清朝法制，從關(guān)外一隅，發(fā)展到整個中國，史料詳備，脈絡(luò)清晰，是研究中國少數(shù)民族法制史的圭臬。③清代以降，伴隨著孫中山先生的“五族共和”和中華各民族反抗外族侵略，悠久的中華法律文明開始了艱難的近代化歷程，各民族都為這一偉大的歷史進(jìn)程做出了自己的貢獻(xiàn)。

　　應(yīng)當(dāng)指出的是，無論是建立了自己政權(quán)的民族，還是沒有建立自己政權(quán)的民族，無論是建立了局部政權(quán)的民族，還是建立了統(tǒng)一的全國性政權(quán)的民族，他們的法律文明都是中華法律文明的有機(jī)組成部分。從具體的歷史過程看，少數(shù)民族政權(quán)的建立使得皇權(quán)統(tǒng)治延綿不絕，也使得包括中華法律文明在內(nèi)的中國政治歷史文化傳統(tǒng)得以維系和傳承。而且，從歷史上看，我國的任何一個民族都不是“鐵板一塊”，他們在“族體上相互吸納”，使得各民族之間形成“你中有我，我中有你”的景象。所以，任何一個民族所創(chuàng)造的法律文明都可以說是中華各民族共同智慧的產(chǎn)物。

　　總之，從中華法律文明起源看，無論是其習(xí)慣、習(xí)慣法，還是國家制定法和具體的法律制度，都是歷史上各民族共同智慧的結(jié)晶，共同創(chuàng)造的結(jié)果。

　　① 參見《各民族共創(chuàng)中華》叢書，韓效文，楊建新主編。甘肅文化出版社，1998年8月第一版。

　　② 參見《中華民族的多元一體格局》，費孝通。載《北京大學(xué)學(xué)報》，1989年第一期第1-19頁。

　　③ 《中國法制史》，曾代偉主編，法律出版社，XX年4月第1版緒論部分第9頁。

　　④ 《中國法制史》，郭建，姚榮濤，王志強(qiáng)著，上海人民出版社，XX年12月第一版緒論部分。

　　⑤ 《中國傳統(tǒng)法律文化》，武樹臣等著，北京大學(xué)出版社，1994年8月第一版，第138頁。

　　⑥參見《法理學(xué)》，劉金國，張貴成主編，中國政法大學(xué)出版社，1992年8月第一版，第54頁。

　　①參見《中國全史》（百卷本）第1卷，史仲文，胡曉林主編，人民出版社，1994年4月第一版，第67頁。

　　② 《中國古代史的傳說時代》（增訂本），文物出版社1985年版，第37頁。

　　③參見《中國法制史文明的演進(jìn)》，張晉藩著，中國政法大學(xué)出版社，1999年11月第一版，第21-23頁。

　　④ 同上。

　　⑤《說文解字》，許慎著， 中華書局，1963年影印版，第202頁。

　　⑥ 《論衡》，王充著，上海人民出版社，1974年版，第270頁。

　　⑦ 參見《中國傳統(tǒng)法律文化》，武樹臣等著，北京大學(xué)出版社，1994年8月第一版，第128頁。

　　⑧參見《中國法制史文明的演進(jìn)》，張晉藩著，中國政法大學(xué)出版社，1999年11月第一版，第23頁。

　　① 同上第21頁。

　　② 《易·系辭》

　　③ 《淮南子·汜論訓(xùn)》

　　④ 據(jù)《后漢書·東夷傳》載，九夷曰畎夷、于夷、方夷、黃夷、白夷、赤夷、玄夷、風(fēng)夷、陽夷。

　　①參見《中國法制史文明的演進(jìn)》，張晉藩著，中國政法大學(xué)出版社，1999年11月第一版，第27頁。

　　② 同上，第34頁。“惟殷先人，有冊有典”見《尚書·多方》。

　　③ 同上。“刑名從商”見《荀子·正名》。

　　④ 《左傳》昭公六年。

　　⑤ 《尚書·費誓》。

　　⑥ 參見《中國政治思想史》（先秦卷），劉澤華主編，浙江人民出版社，1996年11月第1版，第36頁。

　　⑦參見《中國法制史文明的演進(jìn)》，張晉藩著，中國政法大學(xué)出版社，1999年11月第1版，第46頁。

　　① 例如：《國語·周語》載：“犯王命者必誅”。《周禮》載：“凡殺人者，踣諸市，肆之三日”。《尚書·費誓》云：“竊牛馬，誘臣妾，汝則有常刑”。《尚書·呂刑》載：“五過之庇，惟官、惟反、惟內(nèi)、惟貨、惟來。其罪惟均，其克審之”。《周禮·秋官·爭戮》載：“凡殺其親者，焚之”等等都說明了這一點。

　　② 《說文解字》。

　　③ 《商君書·畫策》。

　　④ 《尚書·甘誓》。

　　⑤ 《論語·為政》。

　　⑥ 轉(zhuǎn)引自《中國奴隸社會的人殉和人祭》，胡厚宣著，《文物》，1974年第8期。

　　⑦ 《中國全史》第1卷《中國遠(yuǎn)古及三代政治史》部分，史仲文，胡曉林主編，人民出版社，1994年4月第一版，第110頁。

　　⑧ 《左傳》載：“紂克東夷而隕其身。”《竹書紀(jì)年》載：“帝乙三年，王命南仲西拘昆克之，遂征荊降”《周易·未濟(jì)》載：“高宗伐鬼方，三年克之。”

　　① 《殷周的外服及其演變》，王冠英，《歷史研究》，1984年第5期。

　　② 《禮記》。

　　③ 《尚書·大傳》。

　　④ 參見《中國古代法制史研究》，韓國磐著，人民出版社，1993年7月第1版，第43-63頁。

　　⑤ 《尋求自然秩序的和諧》，梁治平著，中國政法大學(xué)出版社，1997年第一版第21頁。

　　⑥ 《魏書·刑罰志》。

　　① 《魏書·高祖記》。

　　② 《魏書·高祖記》。

　　③ 參見張晉藩主編《清朝法制史》緒論部分，中華書局，1998年2月第一版，。

　　簡論各民族共創(chuàng)中華法律文明--- 以法的歷史起源的視覺